L‘articolo descrive la disciplina relativa alla Product Oversight and Governance introdotta dalla direttiva IDD, individuando anche l’origine e l’inquadramento sistematico delle disposizioni. In particolare sono descritti gli obblighi a carico del produttore e del distributore così come definiti dal nuovo Codice delle Assicurazioni, emendato dal decreto legislativodi recepimento n. 68/2018, nonché dal regolamento delegato UE n. 2017/2358 della Commissione europea. Vengono trattati i principali aspetti applicativi e interpretativi derivanti dalla normativa, nonché gli ambiti di un’ulteriore possibile integrazione della normativa per via regolamentare. Il saggio tratta, infine, la disciplina della POG dei prodotti IBIPs sulla quale insiste la competenza dell’IVASS e della Consob

SOMMARIO:

1. Inquadramento delle regole sul processo di creazione del prodotto assicurativo - 2. La disciplina della product governance secondo la nuova direttiva sulla distribuzione assicurativa e il decreto di recepimento nazionale - 3. Il regolamento delegato della Commissione europea e i limiti alla legislazione nazionale integrativa - 3.1. Gli obblighi a carico dei produttori - 3.2. Gli obblighi a carico dei distributori - 3.3. Gli spazi per una regolamentazione nazionale integrativa - 4. La disciplina nazionale della product governance per i prodotti IBIPs - NOTE

1. Inquadramento delle regole sul processo di creazione del prodotto assicurativo

Con il termine “Product oversight and governance”(POG) si indica il complesso di obblighi di vigilanza che regolano il processo di ideazione e realizzazione dei prodotti assicurativi (vita e danni) destinati alla collocazione nel mercato in ottica di tutela del consumatore. Come chiarito dalla dottrina [1], la nuova area di vigilanza è suscettibile di essere inquadrata secondo tre diverse chiavi di lettura:è regola di organiz­zazione dei soggetti coinvolti nel processo di vendita dei prodotti;è regola di condotta che consente alla catena distributiva di conoscere meglio il prodotto e di collocarlo in modo corretto; è strumento di raccordo tra le attività del produttore e del distributore in ottica di tutela del consumatore. Il nuovo strumento di vigilanza, di origine anglosassone [2]–è stato inizial­mente introdotto nell’ordinamento europeo dal Joint Committee on Consumer Protectionche nel 2013 ha approvato una Joint Position in materia stabi­lendo che le tre Autorità europee (EBA, ESMA ed EIOPA) definissero diuna normativa in materia applicabile ai tre settori regolamentari secondo i principi comuni ma tenendo conto delle peculiarità settoriali attraverso l’adozione di apposite linee guida. Il Comitato ha individuato il fondamento giuridico del nuovo strumento di vigilanza nella normativa di rango primario (allora vigente) dei settori regolamentati. In particolare: a) settore bancario:art. 74 della direttiva CRD4, art. 10 della direttiva su sistemi di pagamento e l’art. 3 della direttiva PSD2sullamoneta elettronica relativi alle disposizioni sul sistema di governance delle banche, degli istituti di pagamento e degli istituti di moneta elettronica; b) settore assicurativo: artt. 40 e 41 della direttiva Solvency II relativi alle disposizioni sul sistema di governance delle imprese di assicurazione; c) settore finanziario: art. 24 della direttiva MiFID 2, specificamente relativo alla disciplina del governo del prodotto [3]. Le fonti di rango primario a sostegnodelle disposizioni di rango secondario adottate dalle Autorità europee erano quindi di natura diversa. Da una parte, venivano individuate disposizioni volte a regolare i processi organizzativi e decisionali del produttore (settore assicurativo e bancario), dall’altra il [continua ..]

2. La disciplina della product governance secondo la nuova direttiva sulla distribuzione assicurativa e il decreto di recepimento nazionale

L’art. 25 IDD disciplina la product governance: viene introdotto l’obbli­go di individuare un processo di approvazione dei prodotti commercializzati, proporzionato e appropriato alla natura del prodotto stesso,capace di assicurare la corrispondenza con i bisogni assicurativi di un determinato cliente target. Il processo di approvazione è articolato e comprende diverse fasi: a) specificare il cliente target per il prodotto; b) garantire che tutti i rischi connessi siano presi in considerazione; c) individuare una strategia distributiva coerente con il mercato target. Il processo di approvazione, soggetto a periodico riesame, coinvolge tutto il ciclo di vita del prodotto, al fine di valutare nel continuo la permanentecoerenza con le esigenze del mercato di riferimento individuato e l’adeguatezza della strategia distributiva. A tal fine, il produttore deve mettere a disposizione del distributore tutte le informazioni relative al processo di approvazione, incluse quelle sul cliente target e, per contro, il distributore deve porre in essere gli assetti organizzativi per ottenere tali informazioni e per capire le caratteristiche e il cliente target di ciascun prodotto. Come già evidenziato, la nuova normativa europea POG presenta punti di contatto – seppure in assenza di un chiaro coordinamento normativo – con altre discipline vigenti in materia assicurativa, sia per quanto riguarda la supervisione di tipo “prudenziale” che per le tradizionali disposizioni in materia di market conduct e trasparenza. In particolare: a) rapporto con Solvency II: il processo di governance del prodotto rappresenta un elemento aggiuntivo rispetto ai presidi di governance delle imprese di assicurazione previsti da Solvency II e come tale si inserisce nel più ampio contesto normativo che regola l’organizzazione delle imprese (Pillar II); b) poteri di product intervention: per i prodotti d’investimento assicurativi (c.d. IBIPs [11]) il regolamento PRIIPs n. 1286/2014 prevede la possibilità di vietare la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di prodotti (art. 17 [12]). La generica formulazione della norma consente di utilizzare il potere di intervento anche in caso di violazione delle norme in materia di product go­vernance se [continua ..]

3. Il regolamento delegato della Commissione europea e i limiti alla legislazione nazionale integrativa

Le disposizioni generali di primo livello sono integrate dagli atti delegati adottati dalla Commissione ai sensi dell’art. 25 della direttiva con il reg. delegato (UE) n. 2017/2358 della Commissione del 21 settembre 2017. L’approvazione del regolamento delegato segue il rilascio, da parte di EIOPA, di un parere tecnico rilasciato alla Commissione volto ad identificare nel dettaglio i POG arrangements che i produttori e i distributori devono porre in essere per evitare o ridurre i potenziali conflitti di interesse [25]. Nella versione finale, gli atti delegati si presentano, tuttavia, meno dettagliati rispetto sia alle linee guida preparatorie che all’advice EIOPA. Con riferimento alle Linee Guida preparatorie di EIOPA del 2016il cui contenuto è statoampiamente trasfuso nel successivo Advice EIOPA e sulla base delle quali l’IVASS ha adottato la lettera al mercato del 4 settembre 2017 –con lo scopo di stimolare il mercato ad organizzarsi per assicurare il rispetto dei futuri obblighi di vigilanza [26]; occorre chiedersi se verranno utilizzate come base per una normativa di terzo livello ad integrazione del regolamentodelegato rispetto al quale, in ogni caso, dovrebbero comunque assicurare massima aderenza e conformità in ossequio al principio di gerarchia delle fonti. Ciò sarebbe, da un punto di vista legale,astrattamente ammissibile –anche in assenza di una specifica previsione nella direttiva IDD – sulla base del generale potere di indirizzo previsto dal regolamento istitutivo dell’EIOPA [27] e consentirebbe, peraltro, anche al settore assicurativo di allinearsi al sistema normativo di MIFID2 nell’ambito del quale ESMA ha adottato linee guida integrative della direttiva delegata (UE) 2017/593 della Commissione del 7 aprile 2016 [28].

3.1. Gli obblighi a carico dei produttori

Il testo del regolamento delegato specifica gli obblighi generali previsti dall’art. 25della IDD distinguendo tra produttori e distributori. Rientra nella definizione di produttore il distributore che svolge un ruolo decisionale nella progettazione e nello sviluppo di un prodotto assicurativo per il mercato (c.d. produttore di fatto,art. 3 del regolamento).Un ruolo decisionale viene assunto, in particolare, laddove gli intermediari assicurativi determinino in modo autonomo le caratteristiche essenziali e gli elementi del prodotto. Il regolamento richiede un’analisi complessivadell’attività svolta dal distributore che in ogni caso deve riguardare gli elementi principali di un prodotto assicurativo, compresa “la relativa copertura, le tariffe, i costi, il mercato di riferimento, i diritti di risarcimento e di garanzia, che non sono sostanzialmente modificati dall’impresa di assicurazione che fornisce la copertura per il prodotto assicurativo”. Tale attività si distingue dalla mera personalizzazione del prodotto rispetto al singolo assicurato (come ad esempio la scelta tra una linea di business), nonché dalla progettazione di contratti su misura sulla base delle richieste di un singolo cliente in quanto – in tal caso – il prodotto non viene creato per essere commercializzato nel mercato. Pur determinando l’applicazione delle regole POG, e nonostante l’innesto delle disposizioni effettuato del codice nella disciplina della governance, pare di poter escludere l’applicabilità delle ulteriori regole di governance previste dalla normativa prudenziale introdotta da Solvency II al produttore di fatto. Nel caso di intervento nel processo produttivo di un manufacturer de facto,deve essere formalizzato il rapporto tra il produttore di fatto e l’impresa di assicurazione che, prestando la garanzia, resta in ogni caso co-designer e quin­di soggetta cumulativamente e a titolo personale agli obblighi previsti per i produttori. Preso atto che l’intervento di più produttori non può determinare l’individuazione di altrettanti clienti target –circostanza questa che ostacolerebbe tra l’altro il corretto collocamento del prodotto da parte del distributore –è stabilito l’obbligo di regolamentare la relativa collaborazione, incluse le procedure [continua ..]

3.2. Gli obblighi a carico dei distributori

Gli artt. 10, 11 e 12 del regolamento delegato disciplinano gli obblighi a carico del distributore. Sebbene non articolati come quelli previsti per il produttore, le norme di secondo livello completano il quadro normativo e, pur essendo norme poco dettagliate, introducono, per la prima volta, regole basilari di governance anche per i distributori assicurativi, fino ad oggi soggetti solo a requisiti professionali e di onorabilità, oltre che a regole di condotta. È richiesto di predisporre meccanismi di distribuzione, appositamente for­malizzati in un documento scritto, volti a garantire una corretta informativa del distributore e a tutelare il cliente: a) sono finalizzati ad ottenere le informazioni dal produttore necessarie per comprendere tali prodotti (informazioni sul prodotto, sul target e sul pro­cesso aziendale [37]); b) devono evitare e attenuare il pregiudizio del cliente, gestire correttamente i conflitti di interesse, garantire che gli obiettivi, gli interessi e le caratteristiche del clientesiano presi in debita considerazione. Il contenuto di cui al punto a) è speculare alla norma che impone al produttore di fornire al distributore tutte le informazioni adeguate ai prodotti (art. 8.2) e, lette congiuntamente, definiscono il flusso informativo tra produttore e distributore nell’ottica di responsabilità circolare introdotta dalle norme POG. Il contenuto e le modalità del flusso informativo non sono ulteriormente definiti dalla normativa europea, fatto salvo il riferimento al principio di proporzionalità [38]: in assenza di un intervento del legislatore nazionale saran­no quindi definite dal produttore e dal distributore verosimilmente in modo concordato. Anche se gli obblighi informativi sono presentati in modo autonomo, infatti, l’efficacia degli stessi richiesta dal regolamentoè assicurata solo se alla base vi è un confronto e un accordo quanto meno operativo tra distributore e produttore. Il contenuto di cui alla lett.b), rappresenta.invece,la formalizzazione in termini organizzativi aziendali delle regole di condotta previste per i distributori in fase di vendita. L’obbligo di individuare meccanismi distributivi per evitare o attenuare il pregiudizio del cliente altro non è che la specificazione del generale obbligo di “agire sempre in modo [continua ..]

3.3. Gli spazi per una regolamentazione nazionale integrativa

La sintesi della regolamentazione secondaria lascia aperti numerosi nodi interpretativi e opportunità di normazione di dettaglio, eventualmente da attivare in sede regolamentare da parte dell’IVASS. Tuttavia, nel valutare il futuro potenziale intervento normativo dell’Auto­rità di vigilanza, occorre tenere presente la natura regolamentare degli atti delegati e le conseguenti ripercussioni in termini di estensione e portata del potere integrativo regolamentare nazionale. La scelta di essere intervenuti mediante una fonte normativa europea direttamente applicabile sorprende per due ordini di ragioni: da un punto di vista sistematico, è in discontinuità con analoghe fonti secondarie che, in settori affini, hanno assunto la forma di direttiva delegata, come nel caso degli atti delegati approvati ad integrazione della MiFID2. Inoltre,può apparire incongruo utilizzare un atto normativo direttamente applicabile per integrare una direttiva di minima armonizzazione. La decisione di avere utilizzato una normativa direttamente applicabile per integrare la direttiva IDD può implicare un limite indiretto alla normativa nazionale di attuazione che, nei settori regolamentati da direttive di armonizzazione minima, non incontra normalmente alcun ostacolo all’introdu­zione di regole di maggior dettaglio a tutela del consumatore. A tale proposito occorre chiedersi se e come possa il legislatore nazionale integrare le disposizioni europee direttamente applicabili, fermo restando il rispetto dei limiti agli interventi nazionali integrativi già presenti nella normativa di primo livello: il principio di maggior tutela dell’assicurativo [43]e il divieto di goldplating [44]. Secondo una prima impostazione, si potrebbe ritenere che: a) ciò che il regolamento delegato non vieta implicitamente autorizza (ad esempio la ven­dita fuori target); b)i comportamenti e i requisiti ritenuti facoltativi implicitamente rappresentano la volontà del regolatore di non rendere il comportamento o il requisito obbligatorio (ad esempio l’individuazione del target negativo). Tuttavia, seguendo questa impostazione, sarebbe di fatto impossibile aggiungere qualsiasi prescrizione a livello nazionale e ciò contrasterebbe con la natura di armonizzazione minima della direttiva IDD, non inficiata dalla presenza di atti delegati nel [continua ..]

4. La disciplina nazionale della product governance per i prodotti IBIPs

L’attuazione della disciplina europea rischia dideterminareimplicazioni specifiche determinate dalla segmentazione dell’attuale riparto di vigilanza che caratterizza il settore dei prodotti vita nel quale è vigente una compartecipazione dell’attività di vigilanza di IVASS e CONSOB sulla base di un criterio “misto” basato sul tipo di prodotto intermediario (criterio oggettivo: ramo III e V) e sulcanale distributivo (criterio soggettivo: imprese di assicurazione, banche e intermediari finanziari). Come è noto, la l. n. 262/2005 (c.d. Legge sul risparmio)ha modificato il Testo Unico della Finanza, introducendo la nozione di “prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione” (art. 1, lett.w-bis), TUF) ed estendendo a tali prodotti la disciplina relativa alla vendita di prodotti finanziari (art. 25 bis TUF, artt. 29-34 terdecies del regolamentoEmittenti CONSOB – reg. n. 11971/1999 e successive modifiche) [45]. A seguito della suddetta modifica, si è delineato il seguente riparto di competenze: a) CONSOB: 1) è responsabile della vigilanza sullatrasparenza precontrattuale dei prodotti di ramo III e V secondo le disposizioni sul prospetto stabilitedal regolamento Emittenti CONSOB; 2) verifica il rispetto delle regole di com­portamento in fase di vendita da parte delle imprese di assicurazione e dei c.d. soggetti abilitati di cui all’art. 1, comma 1, lett. r), TUF (banche e intermediari finanziari) quando distribuiscono le polizze di ramo III e V; b) IVASS: 1) è responsabile della vigilanza sullatrasparenza precontrattuale dei prodotti diversi dai rami III e V;2) verifica il rispetto delle regole di comportamento in fase di vendita da parte di tutti gli operatori per i prodotti diversi dai rami III e V, e per agenti e ai brokers che distribuiscono i prodotti di ramo III e V.;3) vigila sull’informativa post-contrattuale e sull’e­secuzione del contratto per tutti i prodotti assicurativi (inclusi rami III e V); 4)sospende in via cautelare o vieta la commercializzazione di tutti i prodotti assicurativi nel caso di fondato sospetto di violazione delle regole di comportamento nell’offerta e nell’esecuzione dei contratti assicurativi (art. 184 cod. ass.). Secondo lo schema del TUF, una sorta di modello “twin peaks” parziale caratterizzato [continua ..]

NOTE