Il Decreto attuativo della l. n. 24/2017 sui livelli minimi di garanzia lascia irrisolto il tema delle scoperture assicurative in caso di successione di polizze. Appare urgente l’introduzione della deeming clause come livello minimo di garanzia per l’assicurato, ma l’obiettivo vero deve essere l’abbandono della logica su cui si fonda la Legge Gelli, ovvero la colpa del professionista e della struttura, per affidarsi a un sistema “No Fault” su base indennitaria, che costituisce l’unica vera opportunità per abbattere il contenzioso giudiziale, favorire una tempestiva ed equa compensation del paziente e un più logico ricorso a meccanismi assicurativi che prescindano dall’assicurazione di responsabilità civile.

SOMMARIO:

1. Premessa: il fallimento della l. Gelli - 2. La prima strada: l’insostenibile situazione della scopertura assicu­rativa nella successione delle coperture - 3. La necessità di una scelta coerente fra compensation e deterrence - 4. La seconda strada: i benefici di un sistema no fault - NOTE

1. Premessa: il fallimento della l. Gelli

Sono trascorsi diversi anni dall’entrata in vigore della l. n. 24/2017, meglio nota come Legge Gelli, ma non sembra che i problemi della responsabilità sanitaria abbiano trovato una effettiva soluzione, né sotto il profilo di un alleggerimento del costo dei sinistri [1] e, tantomeno, per quanto riguarda l’auspicato – e totalmente fallito – tentativo di coinvolgimento del mondo assicurativo. La circostanza che, a più di sei anni dall’approvazione della legge, il Decreto attuativo sui livelli minimi assicurativi non sia stato ancora emanato (quantomeno alla data di stesura del presente articolo) è di per sé emblematica di una confusione generalizzata sul ruolo che l’assicuratore dovrebbe avere all’interno del sistema e sulle funzioni dell’assicurazione di responsabilità civile in un regime di strict liability, come quello pensato dal Legislatore. Sembrerebbe invece questo il momento di provare a ricostruire il sistema della responsabilità sanitaria secondo una modalità diversa e soprattutto coerente e coordinata, che provi a dare soluzioni alle problematiche rimaste irrisolte da una legge, preoccupata principalmente di risolvere la questione penalistica dell’eventuale colpa medica [2] e di imporre obblighi assicurativi nel tentativo di coinvolgere nel mercato le compagnie che erano sostanzialmente fuggite dallo stesso [3], e che tali problemi non ha saputo risolvere. In particolare, e in sintesi: –   si è voluto introdurre un sostanziale esonero della responsabilità penale per i professionisti sanitari e il risultato è stato il necessario e salvifico intervento delle Sezioni Unite [4] per tentare di dare un seppur minimo significato a una norma “scombiccherata” [5]; –   si è cercato di introdurre il maggior numero possibile di compagnie nel mercato, ma il Legislatore ha tentato di dare una soluzione, prevedendo un obbligo assicurativo, che ha tuttavia come destinatari gli assicurati (che cercano una compagnia) e non le compagnie (che non hanno intenzione di prestare copertura): l’inefficienza di questo sistema, che impone un obbligo a chi desidera e non a chi rifiuta, sembra a chi scrive abbastanza evidente [6]; –   si è disciplinato (opportunamente) il tema dell’Hospital Risk Management e ci si è [continua ..]

2. La prima strada: l’insostenibile situazione della scopertura assicu­rativa nella successione delle coperture

Le criticità del tanto atteso Decreto attuativo sono in realtà la conseguenza della struttura stessa della riforma legislativa, che risulta lontana da una reale comprensione delle problematiche del mercato. Sullo snaturamento dell’assicurazione di responsabilità civile nell’ot­tica di utilizzare la stessa come strumento di tutela consumeristica ovvero, in termini più semplici e meno abusati, di mezzo per garantire al terzo danneggiato un più agevole ed equo risarcimento si dirà più avanti. L’er­rore di fondo, infatti, del Legislatore – evidentemente poco aduso a trattare la funzione della responsabilità civile e della sua assicurazione – è stato quello di utilizzare il modello dell’assicurazione obbligatoria per la circolazione dei veicoli per una fattispecie del tutto differente, con tanto di applicazione del criterio bonus malus, come se il rischio di un ospedale fosse valutabile come avviene nella RC Auto per quello di un automobilista. Nell’ipotesi, comunque, di voler salvare l’impianto complessivo della legge [11], appare imprescindibile risolvere il problema della successione fra le coperture, che determina attualmente intollerabili scoperture assicurative a danno degli assicurati, con un sistematico svilimento dei principi elaborati dalle due pronunce delle Sezioni Unite in tema di claims made [12] e di salvaguardia della causa concreta del contratto [13]. La questione della criticità delle scoperture assicurative legate alla successione di garanzie, sovente di durata annuale (talvolta, per talune strutture, la durata si spinge fino a tre anni, ma per i professionisti l’annualità è la regola), è legata alla più che nota problematica dell’assicurato che, resosi conto di avere commesso un atto illecito, provveda a denunciarlo ex art. 1913 c.c. al proprio assicuratore in via cautelativa e si senta replicare che la garanzia opererà solo al momento dell’eventuale ricezione di un claim. L’assi­curatore, tuttavia, consapevole del potenziale rischio, potrà decidere di non rinnovare la copertura sottraendosi agli obblighi indennitari, mentre l’assicu­rato non potrà usufruire della nuova assicurazione stipulata con altra compagnia, poiché questa sicuramente concederà la copertura per qualsiasi richiesta risarcitoria, [continua ..]

3. La necessità di una scelta coerente fra compensation e deterrence

Eppure il Legislatore ha scelto la strada della colpa e della strict liability. Come si è detto la scelta della Legge Gelli è quella di una sostanziale applicazione della responsabilità contrattuale (con tutela, invece, dei sanitari dipendenti, pubblici o privati, messi al riparo dal differente onere probatorio posto a carico della struttura ove lavorano), sebbene le premesse iniziali fossero verso una attenzione alla sicurezza delle cure e alla prevenzione [29] che, però, mal si conciliano con sistemi colpevolistici. Non si può infatti da un lato incentivare (giustamente) il tema della sicurezza delle cure e poi disciplinare la responsabilità civile in termini di responsabilità contrattuale per strutture e liberi professionisti con le ovvie conseguenze sotto il profilo dell’inversione degli oneri probatori e dell’aggrava­mento in punto responsabilità per il creditore sanitario. La Legge Gelli sceglie di privilegiare alcune figure professionali rispetto ad altre (ovvero il medico dipendente, o libero professionista che lavori a contratto nella struttura senza rapporto contrattuale con il paziente), le quali si trovano a giovarsi di un sistema di responsabilità (extracontrattuale) più favorevole rispetto a quello della struttura e del libero professionista, senza che vi sia di fatto una reale ragione di “sistema” per cui la responsabilità di un esercente la professione sanitaria debba essere disciplinata in modi diversi a seconda del luogo ove esercita la sua professione o del suo essere dipendente o libero professionista. Il Legislatore crea un coacervo di differenti regimi di responsabilità con evidenti sperequazioni fra esercenti la professione sanitaria, tutto impostato sulla colpa, al punto che lo stesso art. 7 comma III prevede la possibilità che il Giudice determini l’ammontare del risarcimento del danno in ragione della gravità della colpa, come se – a parità di condizioni – lo stesso danneggiato avesse diritto a un risarcimento maggiore o minore per il medesimo danno in funzione dello stato soggettivo del danneggiante [30]. Essa risulta talmente intrisa di valutazioni colpevoliste da far sembrare la parte dedicata all’Hospital Risk Management come appartenente ad un differente provvedimento legislativo: da un lato, infatti, il Legislatore si preoccupa di garantire [continua ..]

4. La seconda strada: i benefici di un sistema no fault

Ciò premesso, non si può non considerare che sin dagli anni ‘80 [34], era emerso come il tema degli eventi avversi in ambito sanitario fosse quasi totalmente di natura organizzativa e la natura del rischio sanitario fosse in qualche modo legata alla complessità scientifica degli interventi terapeutici con una sostanziale impossibilità di individuazione di specifiche colpe individuali, sicché ci si chiede quale attualità abbia un regime colpevolista come quello attuale, concentrato sulle inversioni degli oneri probatori a carico di professionista e struttura e sull’azione della Corte dei Conti per il dipendente pubblico. Certamente la scelta di mirare a un equo indennizzo per il paziente rimasto vittima di un evento avverso, prescindendo dall’accertamento della colpa, appare – come detto – quello maggiormente coerente con gli assunti sopra esposti e con la sostanziale impossibilità di rinvenire spesso una colpa specifica dell’operatore. Da un lato vi è un mondo preoccupato di prevenire le cause di errore, nella consapevolezza che solo in una logica non colpevolizzante sia possibile comprendere e valutare eventuali scostamenti dai comportamenti attesi, onde coglierne le ragioni ed evitarne il ripetersi e dall’altro vi è una opinione sociale – che il Legislatore non smette di rincorrere – desiderosa di comprendere le colpe e di ricercare ex post un colpevole da punire. È un dato di fatto che lo svilimento sistematico dell’autorevolezza del pensiero scientifico nella communis opinio [35] non tiene in alcun conto di logiche che invece costituiscono la base per il miglioramento delle cure: la ricerca dei near missed, ovvero degli errori che avrebbero potuto cagionare un danno, ha come suo indefettibile presupposto la collaborazione di chi l’er­rore lo ha commesso, poiché qualunque prevenzione non può che partire dalla comprensione dei meccanismi che hanno indotto il precedente errore, o quasi errore. Non c’è spazio per la prevenzione ed il miglioramento delle cure in una logica colpevolizzante, utile soltanto a procurare capri espiatori per questioni caratterizzate da una complessità che pochi sono in grado di affrontare. La stessa Francia, come già ricordato, non ha avuto alcun timore di introdurre un sistema concorrente a quello della responsabilità medica ove [continua ..]

NOTE