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El seguro de pérdidas de beneficios por interrupción de la actividad de la empresa. El impacto Covid (Parte II)

Abel B. Veiga Copo, Ordinario de Derecho Comercial, Universidad Pontificia Comillas de Madrid

Uno de los grandes caballos de batalla en el mundo asegurador ha sido el de discernir si la paralización de la economía y la actividad empresarial y comercial como consecuencia del Covid-19 era o no objeto de cobertura. Han sido muchos los pronunciamientos judiciales en todos los países sobre este riesgo y la cobertura o no de este siniestro. Desde una primera sentencia del tribunal de comercio de París a la experiencia más reciente norteamericana. Resituar el riesgo, calibrarlo, y sobre todo definir ex novo daños “directos”, “indirectos”, “perjuicios”, etc., es clave.

 

Loss of profit insurance for business interruption insurance. The Covid impact (Part II)

One of the great battle horses in the insurance world has been to determine whether or not the paralysis of the economy and business and commercial activity as a result of Covid-19 was or was not covered. There have been many judicial pronouncements in all countries on this risk and the coverage or not of this loss. From the first judgment of the Paris Commercial Court to the most recent American experience. Resituating the risk, calibrating it, and above all defining ex novo “direct”, “indirect”, “consequential” damages, etc., is a key question.

Keywords: lossprofit insuranceinterestdamage.

Sommario:

1. El contenido material del daño: de la pérdida a los costes y gastos generales y consecuenciales - 2. La ecuación riesgo-daño interruptivo en la empresa. Daños directos versus indirectos - 3. Perimetrando una noción nuclear de beneficio bruto y beneficio neto - 4. Cerrando una noción de daño indirecto en un seguro de pérdidas de beneficios - 5. El daño no físico o no material como vertebrador de la interrupción de empresa y pérdida de ganancias - 6. El hecho desencadenante. La etiología del evento - NOTE


1. El contenido material del daño: de la pérdida a los costes y gastos generales y consecuenciales

Sí ha preocupado al legislador establecer un perímetro claro del contenido material, al menos esencial, de cara a la cobertura cuando menos de mínimos de este seguro. La clave pasa por saber con exactitud y no necesariamente acudiendo a un numerus clausus, de daños indemnizables en este seguro de interrupción de la empresa. Capital importancia se atribuye al beneficio, la búsqueda y maximización del valor [1]. La previsión de los mismos, probabilidad y previsibilidad conforme a un plan de negocio, de viabilidad, financiero, etc. Pero sobre una base a priori, cierta, el resultado del ejercicio anterior y la contabilidad cerrada. Base sobre la que estimar las utilidades o rendimientos posteriores sobre todo de cara a establecer una suma asegurada. Beneficios esperados, por tanto, futuros, no actuales, y gastos que ha tenido que afrontar como consecuencia de la situación, amén de los costes y gastos que, de un modo u otro, ya asumía el asegurado y que ahora siguen generándose incluso en mayor cuantía, habida cuenta que ha de hacer frente a la restauración de la situación ex ante el siniestro [2]. Pero la lógica como es dable no escapa o es ajena a una ecuación sencilla y fácilmente entendible, al menos en un esquema simple de negocio, la diferencia entre ingresos y gastos en un proceso y actividad empresarial [3]. Por tanto, una de las tareas centrales de este seguro no es otra que la de identificar y asegurar aquellos riesgos, aquellos hechos patológicos o desencadenantes que, acaecidos, generan esa interrupción y con ella esas pérdidas y esos gastos que, además, soportaría el empresario exclusivamente de no estar asegurado [4]. Ahora bien, saber perimetrar, saber reconocer y medir y evaluar los riesgos empresariales ex ante, constituyen, como bien se ha dicho en la doctrina, dos fases esenciales del transcurso que conduce a la gestión del riesgo [5]. Algo que tradicionalmente se ha subsumido en la dualidad, daño directo versus daño indirecto o como en algunas experiencias se denomina, daño consecuencial. Cabe interpelarse por ejemplo, si ¿un seguro tiene que asegurar o cubrir por ejemplo los riesgos de ineficiencia? Éstos, los de ineficiencia junto con los riesgos económico financieros son los dos principales riesgos [continua ..]

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2. La ecuación riesgo-daño interruptivo en la empresa. Daños directos versus indirectos

Como hemos visto, no todo riesgo cabe ni debe caber bajo el paraguas de este seguro de interrupción, recte, de pérdidas de beneficio por interrupción de empresa [10]. Frente a riesgos dinámicos, irrumpen otros estáticos, frente a riesgos puros, existen y coexisten otros riesgos puramente especulativos, estos con una clara capacidad de generar tanto efectos positivos, los menos, como sobre todo, negativos. Ahora bien, hasta prácticamente tiempos recientes, la filosofía esencial de estos seguros era la cobertura y activación a través del daño directo o la pérdida directa. Por lo que lo indirecto o el no daño material quedaban relegados a un limbo inespecífico. Mas ¿puede hablarse hoy de seguros de pérdidas pecuniarias sin daño directo material? [11]. No todo riesgo que gestiona o debe gestionar con mayor o menor acierto y diligencia una empresa son transferible a la técnica del seguro, o cuando menos, a este seguro de pérdida de beneficios. Podrán existir supuestos límites, como es el riesgo de huelga y su efecto paralizador, riesgo sin duda discutible desde antaño bajo este aseguramiento. Tal vez el foco ha radicado siempre en fijarse, con más o menos anteojeras, en la pérdida del beneficio, en ese déficit de ingresos que buscaba superar ese equilibrio frente a los gastos y costes de empresa en el proceso productivo o comercializador objeto de su actividad. Pero para entender la lógica del resarcimiento de la pérdida de beneficios, antes ha de comprenderse el alcance de la noción y condición del daño que un hecho provoca en una empresa, generando una interrupción de su actividad, pero a la vez toda una serie consecuencial de daños más o menos directos, o indirectos y que suponen, además, de la pérdida de la expectativa cierta de un beneficio, la asunción o suportación de toda una serie de gastos y costes que, descontada la posibilidad de ingresos, incrementan aún más el pasivo y la pérdida que experimenta el empresario. Así las cosas, no todo daño entrará en esta égida resarcitoria y compensatoria del seguro de pérdidas. Solo aquél, que estando cubierto, genera pérdida de beneficios, amén de un plus de gastos generales [continua ..]

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3. Perimetrando una noción nuclear de beneficio bruto y beneficio neto

La práctica del seguro de pérdidas de beneficios suele establecer la indemnización en base a tres esquemas clásicos, o bien a través de una indemnización diaria, a través de una indemnización de gastos permanentes [son todos aquellos gastos fijos que, en algunas pólizas, no en todas, no tienen relación directa con la producción. Por ejemplo, gastos de personal, gastos financieros, alquileres, reparación y conservación, suministros, tributos fijos, seguros, etc.], o finalmente a través de indemnización por margen bruto [es la suma de los gastos permanentes más la perdida de beneficio neto de la actividad] [18]. No es infrecuente encontrarnos pólizas en el mercado que hacen del eje del beneficio bruto la principal modalidad aseguraticia a la hora de estimar el alcance de la compensación [19]. Eso es, partir de un elemento clave, a saber, la indemnización del beneficio bruto que deje de generarse [20]. Mediante esta modalidad la aseguradora asumirá el pago de un porcentaje del beneficio bruto (ganancias) que la empresa deje de generar durante el periodo de indemnización [21]. Así las cosas, como bien se ha dicho, el margen bruto anual es igual a la diferencia entre la suma del volumen de negocios anual; la producción capitalizada (a la que hay que añadir la producción en existencias); y la suma de: compras de materias primas; compras de artículos de consumo; compras de embalaje; compras de mercancías; gastos de transporte en las compras; gastos de transporte en las ventas; menos rebajas, descuentos y rebajas; y la correspondiente variación de existencia [22]. Este porcentaje será igual a la proporción al volumen de negocio que haya perdido la empresa desde que se produjo el siniestro [23]. Las pólizas de seguro definen el beneficio neto, como «la ganancia obtenida en el ejercicio anterior al del siniestro por la explotación industrial reflejada en la contabilidad oficial de la empresa asegurada, excluidos los rendimientos producidos por sus bienes patrimoniales y deducido cualquier impuesto imputable al capital en forma directa o a través de sus beneficios» [24]. Como es fácilmente imaginable el cálculo del daño, la determinación del perímetro no [continua ..]

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4. Cerrando una noción de daño indirecto en un seguro de pérdidas de beneficios

Un daño indirecto no es, ni más ni menos, que una pérdida económica como consecuencia de una interrupción total o parcial de la actividad industrial, fabril, empresarial o comercial del asegurado. El cierre o la paralización o la imposibilidad de usar máquinas, edificios, etc., así como vender o distribuir los productos de una fábrica o una empresa, bien sea directamente, bien a través de canales de suministro y de distribución con terceros, son la fuente y plasmación de ese daño. Pero pensemos igualmente que tras un daño directo como un incendio, o aguas, deslizamiento o corrimientos de tierras, etc., y el cierre temporal que esto conlleva para la empresa, significa una paralización o cuando menos una reducción significativa y temporal de la actividad, lo que genera pérdidas económicas. Por lo que frente al daño del agua, del fuego, del derrumbe (daño directo) irrumpe el daño indirecto, normalmente con un efecto multiplicador respecto del primero. Es cierto que, ante una paralización de la actividad, del negocio, también se reducen algunos de los costes de la empresa, como por ejemplo, la compra o adquisición de materia prima, el coste de fabricación o de venta, pero qué ocurre con otros costes fijos, costes como alquileres, cargas financieras, impuestos, salarios, gastos generales, mantenimiento, etc., que no pueden reducirse ni eliminarse si con ello se daña a la propia empresa a futuro. Frente al daño directo que sufre la infraestructura de una empresa, edificio, equipos, bienes, activos, etc., surgen los daños consecuentes, daños que son consecuencia del evento dañoso, no causados directamente o afectados por ejemplo por el fuego, el derrumbe, la explosión, pero sí como consecuencia de estos al significar una paralización del desarrollo del negocio [28]. Piénsese además los daños que, por ejemplo, ante un incendio o una inundación se produce en una empresa, en una fábrica como efecto del deber de salvamento del siniestro y la actuación por ejemplo de los bomberos. Y finalmente el daño que en sí mismo genera la paralización de la interrupción de actividades, de desarrollo del objeto social de la empresa, pérdida de cuota de mercado, [continua ..]

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5. El daño no físico o no material como vertebrador de la interrupción de empresa y pérdida de ganancias

Posiblemente la irrupción de la pandemia ha catalizado como elemento disruptor de aquellas coberturas que se cobijan bajo el genérico de «Interrupción de empresa» – Interruption business –, del alcance real y etiológico que puede deparar para estos seguros la existencia de un daño no físico o material directo. Y como pocas veces, el ejemplo no puede ser más oportuno y sin embargo susceptibles de enormes aristas. ¿Un virus, una pandemia, que per se, no provoca daños materiales, salvo aquellos gastos de descontaminación o de tratamiento del personal que se haya podido infectar no necesariamente en la empresa o lugar de trabajo, puede causar el evento perimetrado en el riesgo, esto es la interrupción de la actividad y con ello la pérdida de ingresos y expectativa de ganancias futuras propias de esta funcionalidad y actividad? A ello se ha unido una segunda arista, esto es, si una orden de una autoridad pública de confinamiento masivo de población y cierre de negocios y por lo que ni siquiera el virus está o habita en un local de negocio o empresa, ¿es un evento asegurado bajo estas pólizas y donde no hay un daño material destructivo físico? La sentencia Cordish Companies, Inc. v. Affiliated FM Ins. Co., No. CV ELH-20-2419, 2021 WL 5448740 (D. Md. 22 de noviembre de 2021), el Tribunal de Distrito de EE. UU. para el Distrito de Maryland falló en contra de The Cordish Companies, Inc. en su reclamación contra la aseguradora Affiliated FM Insurance Company de conformidad con una póliza de seguro de interrupción de negocios “todo riesgo” por pérdidas incurridas durante la pandemia de Covid-19. El Tribunal de Distrito sostuvo que las pérdidas por interrupción del negocio que Cordish reclamó debían ir acompañadas de pérdidas o daños físicos. La póliza de seguro de Cordish proporcionó $ 1 mil millones de cobertura por pérdidas por interrupción de negocios y daños a la propiedad relacionados con 97 propiedades. La prima de la póliza fue de casi $2 millones.La póliza decía que aseguraba “la propiedad... contra TODOS LOS RIESGOS DE PÉRDIDA O DAÑO FÍSICO”, excepto las exclusiones. El Tribunal de Distrito determinó que [continua ..]

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6. El hecho desencadenante. La etiología del evento

La esencia de la cobertura de seguro de pérdidas de beneficios por la interrupción del negocio tiene como objetivo principal compensar la pérdida de ganancias, salarios, costos fijos que deben pagarse (alquiler, intereses sobre préstamos, costos de calefacción, etc. etc.) y los costos adicionales en los que debe incurrir una empresa después de que un evento, un hecho o una serie concatenada de eventos provoque la interrupción, reducción o cese completo de sus actividades debido a un evento cubierto [57]. Indudablemente la actualidad de estos seguros de pérdidas de beneficios por interrupción de empresa o de actividad viene asociada al impacto del Covid-19 en la economía y el desarrollo de toda actividad comercial o industrial [58]. Pero si bien ésta situación o contingencia es, en toda regla, una auténtica emergencia que ha provocado un efecto clave en el seguro, esto es, tensionar los límites y las coberturas, las costuras y la semántica y apelar indirectamente a una mayor claridad en el redactado de las cláusulas, máxime de inclusión y exclusión del riesgo, no por ello, el seguro de pérdidas por interrupción comercial o de la empresa operaba en un limbo desconocido [59]. Es quizás, de entre los seguros que enuclean el lucro cesante, el seguro más vital y capital a la vez siendo múltiples las causas con capacidad de provocar el efecto interruptivo. Ahora bien, ¿equipara el legislador y, en cierto modo, iguala la práctica, las nociones de interrupción de empresa a la de paralización de la actividad empresarial?, ¿estamos ante conceptos homogéneos y por tanto sustituibles o tienen alguna connotación diferencial máxime a efectos del contrato de seguro? Semánticamente no parece que haya una diferencia conceptual y menos de significantes entre paralización e interrupción, como tampoco lo hay a efectos de la delimitación objetiva del riesgo cubierto en el seguro en cuestión. Pero sí que un concepto, el de paralización aboca a una definición más genérica y amplia, abarcativa de otra noción más estricta, cual es, interrupción sea total o parcial y, de por sí, más acotada o delimitada circunstancialmente en el [continua ..]

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NOTE

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