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Il rischio tra garanzia e assicurazione

Antonio La Torre, Primo Presidente on. della Corte Suprema di Cassazione, già Docente di Diritto civile nell’Università LUMSA di Roma.

Lo scritto muove dal rischio dell’inadempimento nei rapporti contrattuali e della tutela apprestata dall’ordinamento con la garanzia patrimoniale del debitore; questa è rafforzata dalle garanzie reali e personali, tra cui principalmente la fideiussione. Si esamina quindi la risposta assicurativa all’insolvenza, costituita dall’assicurazione del credito, mentre l’incontro tra garanzia e assicurazione si riscontra nella c.d. polizza fideiussoria, della quale si esamina la struttura e la natura giuridica.

PAROLE CHIAVE: insolvenza - garanzia - assicurazione - fideiussione

The risk between guarantee and insurance

The writing starts from the risk of non-fulfillment in contractual relations and the protection provided by the legal system with the financial guarantee of the debtor; this is reinforced by real and personal guarantees, mainly the surety. The insurance response to insolvency is then examined, consisting of credit insurance, while the meeting between guarantee and insurance is found in the so-called surety policy, whose legal structure and nature are examined.

Sommario:

1. Il rischio nei rapporti contrattuali - 2. Il rischio dell’inadempimento e le garanzie. In particolare: la fideiussione - 3. La risposta assicurativa al rischio dell’insolvenza: l’assicurazione del credito - 4. L’incontro fra garanzia e assicurazione: la polizza fideiussoria - 5. Struttura e natura giuridica della polizza fideiussoria - 6. Conclusioni sulla polizza fideiussoria - NOTE


1. Il rischio nei rapporti contrattuali

Il rischio, quale possibilità di un evento dannoso [1] grava sulla persona o sui beni. Quando si tratta di cose, l’avveramento del sinistro colpisce il proprietario della res, anche se questa è in mano altrui (res perit domino). Ma non senza eccezioni, fra le quali è da ricordare il caso della vendita con riserva di proprietà, in cui il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell’ultima rata, ma “assume i rischi dal momento della consegna” (art. 1523 c.c.). Sono poi da menzionare: a) gli effetti della mora sul rischio, secondo cui il rischio dell’impossibili­tà sopravvenuta della prestazione è a carico del debitore che è in mora, se non prova che l’oggetto della prestazione sarebbe egualmente perito presso il creditore (art. 1221 c.c.); b) l’incidenza del rischio nella vendita di cose in viaggio: se fra i documenti consegnati al compratore è compresa “la polizza di assicurazione per i rischi del trasporto”, sono a carico del compratore i rischi a cui si trova esposta la merce dal momento della consegna al vettore (art. 1529 c.c.).

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2. Il rischio dell’inadempimento e le garanzie. In particolare: la fideiussione

Il rischio dell’inadempimento (ex art. 1218 c.c.) o dell’inesatto adempimento trova una prima tutela nel principio della “responsabilità patrimoniale” del debitore, per cui questi “risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri” (art. 2740 c.c.). A garantire, dunque, non è la “persona” fisica del debitore, mentre così era nel diritto primitivo, quando al creditore insoddisfatto “era data facoltà di ucciderlo, mutilarlo o ridurlo in servitù” [2]: una così barbara concezione fu superata solo nel 326 a.C. con la Lex Poetelia Papiria de nexis, che spostava la tutela del creditore dalla ‘persona’ ai ‘beni’ [3]. Ma il rischio di un evento patrimonialmente negativo può dipendere anche dall’inesatto adempimento, relativo alla prestazione. Si consideri a titolo esemplificativo: a) nella cessione del credito l’obbligo del cedente “dell’esistenza del credito al tempo della cessione” (art. 1266 c.c.); b) l’idonea garanzia” che il contraente deve all’altra parte se le sue condizioni patrimoniali sono diventate tali da porre in pericolo l’adempimento della sua prestazione (art. 1461 c.c.); c) la garanzia (art. 1476, n. 3, c.c.) di buon funzionamento della cosa ven­duta; d) l’obbligo che ha il locatore di garantire al conduttore il pacifico godimento della cosa locata (art. 1585 c.c.). Si noti che tutti i diritti che trovano tutela nella responsabilità patrimoniale del debitore (ex art. 2740 c.c.) possono contare su una garanzia generica e non sempre rassicurante: da un lato perché non il singolo creditore, ma tutti “i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 c.c.), per cui uno o più di essi potrebbero rimanere insoddisfatti per l’insufficienza di tale patrimonio; dall’altro perché questo, al momento dell’adempimento e anche dopo, potrebbe rivelarsi passivo. Per rendere più sicuro l’adempimento esistono le garanzie reali, quali il pegno (art. 2784 ss. c.c.) e l’ipoteca (art. 2808 ss. c.c.), nonché le garanzie personali, la più importante delle quali è la fideiussione [4]. Al riguardo è da notare che il fideiussore garantisce (e quindi con tutti i suoi beni presenti e futuri) [continua ..]

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3. La risposta assicurativa al rischio dell’insolvenza: l’assicurazione del credito

Il rischio dell’inadempimento definitivo, o insolvenza, trova una risposta anche nel campo assicurativo: l’assicurazione del credito. Essa è prevista, ma non disciplinata [5], dall’art. 2, VI, 14 d.lgs. 2 settembre 2005, n. 209 (c.d. Codice delle assicurazioni private), che la comprende nei rami danni e così la definisce: “Credito: perdite patrimoniali derivanti da insolvenze; credito all’esportazione; vendita a rate; credito ipotecario; cre­dito agricolo”. V’è da dire che questo ramo, nel quadro generale delle assicurazioni, si colloca in una posizione piuttosto marginale e atipica. Ciò si comprende considerando che l’oggetto della copertura assicurativa (un credito) è certamente un bene quale elemento attivo del patrimonio, ma non è una cosa in senso materiale, che può essere distrutta, danneggiata, perduta o rubata: eventi, questi, che si possono più facilmente considerare e valutare ai fini statistici. Non per niente questo ramo è stato praticato fra gli ultimi nel panorama assicurativo e sempre con una certa cautela. Si consideri che negli anni ’30 del ’900 autorevole dottrina notava che “sembra difficile la presenza di un rapporto tra l’evento e i casi possibili, con compatibile approssimazione, poiché i rischi del credito derivano da situazioni tra loro molto diverse o troppo fra loro eterogenee per rendere possibile una determinazione quantitativa …” [6]. Negli anni ’50 del ’900 non meno autorevole dottrina notava che “i tentativi di assicurazione del credito che intorno alla metà del secolo scorso vennero effettuate un po’ dappertutto (in Italia, in Inghilterra, in Francia, in Germania) ebbero tutti per difetto di esperienza, debolezze di organismi ed eccesso di ambizioni, esito disastroso” [7]. Ma al giorno d’oggi si può dire che “l’assicurazione del credito ha superato da tempo il rischio di eliminazione ed è in costante aumento a livello mondiale trainata dalla poderosa crescita del commercio internazionale, mentre nel nostro Paese resta un ramo minore con andamenti altalenanti” [8]. Quanto alla natura giuridica, è innegabile che la sua collocazione tra le assicurazioni di cose non toglie l’evidente affinità con la fideiussione, dato che entrambe tendono a [continua ..]

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4. L’incontro fra garanzia e assicurazione: la polizza fideiussoria

Ma dove garanzia e assicurazione trovano un punto d’incontro è nella c.d. polizza o assicurazione “fideiussoria”: espressione che già a livello linguistico sembra celebrarne l’unione, salvo a lasciare in ombra la prevalenza del sostantivo sull’aggettivo o viceversa. E si vedrà che mai aggettivo fu più “qualificativo”! Intanto giova indicarne il campo di applicazione e le modalità funzionali: a) nel settore delle opere pubbliche, dove la polizza fideiussoria serve a garantire l’adempimento nei contratti di appalto conclusi con enti pubblici; b) nel campo delle cauzioni fiscali, dove la polizza ha funzione di garanzia relativamente agli appalti esattoriali o di vendita di generi di monopolio; c) nell’ambito doganale, dove la polizza serve per garantire alla P.A. il pagamento dell’imposta da parte dell’importatore di merci estere in regime di temporanea esenzione dai diritti di confine, nel caso appunto di mancata riesportazione delle merci nel termine stabilito (polizza fideiussoria a cauzionamento dei diritti doganali). In tutti questi casi la funzione della polizza fideiussoria è quella di garantire all’ente pubblico (sub a committente; sub b appaltatore; sub c creditore) l’esatto adempimento della prestazione dovuta. Si badi: “l’adempimento” e non già la “solvibilità” del debitore, come è proprio dell’assicurazione del credito (v. retro n. 3 e nota 9). In sostanza la società assicuratrice (ma potrebbe anche essere una banca) assume come proprio l’obbligo del debitore (esattamente come il fideiussore), dandogli così la possibilità di concludere lo sperato affare senza bisogno di ricorrere alle consuete e molto più gravose forme di garanzia reale o personale: queste difficili da procurarsi per la naturale riluttanza dei terzi a esporre il proprio patrimonio ai rischi dell’altrui attività; quelle assai costose e poco sollecite se relative a beni immobili, in ogni caso dannose se riferite a danaro liquido o titoli di borsa, noto essendo che l’immobilizzo dei capitali a scopo di garanzia incide in modo assai sfavorevole sull’andamento dell’eco­nomia e sulla speditezza dei commerci” [10].

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5. Struttura e natura giuridica della polizza fideiussoria

Quanto alla struttura della fattispecie, si era in un primo tempo prospettata in giurisprudenza la tesi della duplicità dei negozi: di cui il primo (tra il debitore e l’assicuratore) in funzione preparatoria dell’altro, tra il creditore e l’assicuratore [11]. Ma la tesi fu ben presto respinta dalla giurisprudenza della Cassazione [12] il cui indirizzo, ormai costante, configura la polizza fideiussoria come contratto a favore di terzo, il quale non è parte – né formale né sostanziale – del rapporto fra debitore e garante ed è funzionalmente caratterizzato dall’assunzione dell’obbligo da parte di una compagnia di assicurazione (o di una banca) di pagare un determinato importo al beneficiario per garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. In questo senso la già prevalente giurisprudenza ha trovato irrefutabile conferma nella motivatissima sentenza delle Sez. Un. 18 febbraio 2010, n. 3947 [13]. Ed è una decisione la cui importanza è testimoniata sia dal travaglio giurisprudenziale che l’ha preceduta [14], sia dai numerosi interventi della dottrina in argomento [15]. Se, dunque, fideiussore è “colui che, obbligandosi personalmente presso i debitore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui” (art. 1936 c.c.), tale è la veste che assume l’assicuratore quando stipula una polizza fideiussoria [16]. Che questa possa farsi rientrare nello schema legale tipico del contratto di assicurazione, è un tentativo destinato a fallire per almeno tre ragioni: a) in primo luogo non si può ravvisare un sinistro in senso assicurativo (ex 1882 c.c.) nel semplice fatto del mancato adempimento del debitore, poiché è solo nell’insolvenza di costui che si ravvisa la perdita del credito, ossia “il danno prodotto da un sinistro” (art. 1882, cit.) Ma se, ciò malgrado, l’assicuratore garante è tenutopari gradu all’immediato pagamento, segno è che la sua prestazione non ha natura indennitaria (com’è proprio dell’assicu­razione contro i danni), ma solutoria (come è propria dell’obbligazione di garanzia). E si è già vista la differenza fra assicurazione del credito e polizza fideiussoria [17]; b) e inoltre di ostacolo alla [continua ..]

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6. Conclusioni sulla polizza fideiussoria

Le considerazioni sopra svolte, al confine tra garanzia e assicurazione, dimostrano che un negozio avente per oggetto la garanzia per l’adempi­mento dell’obbligo altrui è necessariamente attratto nell’orbita della fideiussione. E però quel negozio, una volta inserito nell’attività professionale del­l’industria assicurativa, è destinato ad uscirne parzialmente modificato per l’incontro con elementi marginali del tipo assicurativo, assumendo così una fisionomia del tutto particolare [18]. Si tratta in sostanza di un sottotipo innominato di fideiussione e come tale assoggetto principalmente alle norme sulla fideiussione, ma con l’integrazio­ne marginale di norme del tipo assicurativo che siano richiamate, con opportuni adattamenti, dalle parti. Da una siffatta combinazione, che mescola in proporzioni ben diverse due tipi contrattuali (fideiussione ed assicurazione), derivano conseguenze teoriche e pratiche che si stagliano ben visibili su una triplice prospettiva. Più precisamente: Prima prospettiva: Il non essere la polizza fideiussoria un contratto di assicurazione, comporta che: a) la mancanza di un rischio assicurabile non ne determina la nullità per difetto di causa (ex 1895 c.c.); b) I diritti derivanti dal contratto non sono soggetti alla prescrizione breve di cui all’art. 2952 c.c. Seconda prospettiva: Dall’essere genericamente un contratto di fideiussione consegue: a) l’esistenza, in capo al garante che ha pagato il creditore, del diritto di regresso verso il debitore principale, tenuto a rivalerlo (ex 1950 c.c.); b) il riconoscimento, allo stesso garante, del beneficio derivategli dal­l’onere imposto al creditore di proporre tempestivamente le sue istanze (art. 1957 c.c.)[19]. Terza prospettiva: Dall’essere specificatamente un sottotipo innominato di fideiussione (pur se congegnato con modalità assicurative) dipende fra l’altro: a) la validità del patto che pone a carico del debitore, ed a favore del garante, un corrispettivo consistente non già in una provvigioneuna tantum, ma in un compenso periodico detto “premio” commisurato alla durata della garanzia e alla probabilità della sua escussione (a somiglianza del premio assicurativo, ma, a differenza di questo, soloin obligatione e non pure in condicione); b) il [continua ..]

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NOTE

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