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Assicurazioni on claims made basis: inadeguatezza del contratto o del rimedio?

Nicola de Luca, Professore ordinario di diritto delle assicurazioni, Università degli Studi della Campania “Luigi Vanvitelli”

(Sentenza impugnata: App. Roma 19 ottobre 2018)

In materia di assicurazione della responsabilità civile, il giudice di merito non può sostituire ad un contratto assicurativo claims made, ritenuto inadeguato agli interessi dell’assicurato, un contratto tipico assicurativo della responsabilità civile, sul modello on loss occurrence basis, perché così facendo prevaricherebbe l’autonomia negoziale: in tal modo, infatti, si verrebbe a costituire ex novo un regolamento contrattuale fondato su di un accordo inesistente, incidendo illegittimamente sulla stessa fonte genetica del rapporto obbligatorio (1).

La Corte ecc. (Omissis).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 19 ottobre 2018, n. 6220, la Corte d’Appello di Roma ha rigettato l’appello principale proposto da X ed accolto l’appello incidentale proposto da Ospedale Pediatrico Bambino Gesù, confermando la decisione del Tribunale di Civitavecchia n. 946/2014, che aveva condannato in solido la struttura sanitaria e la società assicurativa a risarcire il danno biologico, liquidato in euro 112.737,00 oltre accessori, subito da X, in data (omissis), in conseguenza della errata esecuzione di un intervento di endoscopia (esplorazione del colon e successiva biopsia), avendo il medico ospedaliero, per imperizia, determinato una perforazione intestinale che aveva costretto la paziente a sottoporsi, presso altro nosocomio, ad intervento chirurgico nel quale veniva asportata la milza e parte dell’intestino crasso, e quindi ad un successivo intervento di ileorettostomia, da cui erano derivati postumi invalidanti permanenti.

Il giudice di appello ha confermato, con diversa motivazione, la decisione di prime cure in punto di accertamento della nullità della clausola “claims made” apposta nella polizza assicurativa della responsabilità civile stipulata dal­l’O­spedale, discostandosi dalla qualificazione di vessatorietà della clausola compiuta dal primo giudice, ritenendo invece di individuare gli elementi invali­danti della stessa nel “difetto di causa” e nella “contrarietà a norme imperative”.

La sentenza di appello, non notificata, è stata impugnata per cassazione da Y S.p.A. con ricorso affidato a cinque motivi. Resistono con controricorso X e Ospedale Pediatrico Bambino Gesù.

Il procuratore generale ha depositato conclusioni scritte.

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Sommario:

1. Il caso e la sua soluzione - 2. Polizze on claims made e on loss occurrence basis: come distinguerle - 3. Nomina sunt consequentia rerum: non č il nome che fa il contratto, ma il suo contenuto - 4. Dal contratto inadeguato al rimedio inadeguato? - NOTE


1. Il caso e la sua soluzione

L’ordinanza in epigrafe ha ad oggetto la valutazione di una clausola claims made inserita in una polizza della responsabilità civile di un ospedale, di valenza annuale: la particolarità di tale clausola consisteva nell’essere contratta senza retroattività, ma con una ultrattività di un anno. Il tenore della clausola sulla quale interviene l’ordinanza in epigrafe è il seguente: la garanzia è concessa «per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta nel corso del periodo di efficacia della assicurazione stessa a condizione che tali richieste siano conseguenti a fatti colposi posti in essere durante il periodo di validità della garanzia e quindi non in data antecedente l’effetto della presente polizza. L’assicurazione vale, altresì, per i danni derivanti da comportamento colposo posti in essere durante il periodo di validità del contratto, denunciati alla società entro dodici mesi dalla cessazione del contratto stesso». Si tratta di una polizza di assicurazione (apparentemente) on claims made basis, ma connotata dall’assenza di retroattività (prior acts coverage) e da una limitata forma di ultrattività (sunset clause). La clausola, pur se voluta dal­l’assicurato assistito da un broker nella negoziazione, veniva considerata vessatoria dal Tribunale in prime cure. In appello, invece, la stessa veniva considerata nulla per difetto di causa in concreto; il contratto veniva quindi ricondotto al modello legale, on loss occurrence basis. La Cassazione, decidendo sul ricorso della compagnia assicurativa, cassa la sentenza di appello per non avere questa ricostruito il contratto di assicurazione secondo la ricostruzione della effettiva volontà negoziale delle parti, emendata dalla struttura della clausola claims made ritenuta incompatibile con la causa concreta del negozio assicurativo. Va subito osservato che nei casi in cui il testo della polizza è predisposto dall’assicurando, è (o dovrebbe essere) fuori discussione che possa parlarsi di clausole vessatorie, restando dunque in disparte il dubbio, del resto ormai superato, se le clausole claims made realizzino una limitazione di responsabilità, o piuttosto una delimitazione di oggetto [1]. La parte predisponente, anche qualora [continua ..]

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2. Polizze on claims made e on loss occurrence basis: come distinguerle

Un’assicurazione on loss occurrence basis è tale perché per essa rileva l’accadimento del fatto dannoso causa della diminuzione patrimoniale durante il tempo dell’assicurazione: l’errore medico commesso (act committed) nel tempo T1 attrae la copertura assicurativa anche se il danno si manifesta (loss occurrence) nel tempo T2, per ipotesi successivo alla scadenza della polizza, ed anche se la richiesta di risarcimento (claims made) interviene nel tempo T3, parimenti successivo alla scadenza. In altri termini, se le parti prescelgono questo modello di assicurazione è proprio per dare rilevanza al­l’accadimento del fatto illecito nel tempo dell’assicurazione, mentre è in linea di principio irrilevante il tempo della richiesta risarcitoria, salvo che non risulti addirittura prescritta. Ciò non significa, tuttavia, che sia assolutamente insensato dare rilevanza anche al tempo della richiesta risarcitoria. In materia di assicurazioni di tutela legale o giudiziaria, ad esempio, che sono formulate solo on loss occurrence basis, si è posto il dubbio se sia legittimo pattuire un termine massimo dalla scadenza della polizza affinché l’assicurato, ricevuta la citazione in giudizio, possa invocare la garanzia assicurativa (solitamente 12 mesi). Parte della dottrina e della giurisprudenza, seppur abbastanza risalente, lo ha negato, reputando la clausola vessatoria, in quanto atta a porre una decadenza in capo all’assicurato in relazione a fatti che non dipendono dalla sua volontà [2]. Sennonché, in una lettura più moderna e conforme ai princìpi emersi nelle pronunce a Sezioni Unite in materia di clausole claims made, la risposta al medesimo dubbio potrebbe essere articolata e dipendere dalla formulazione concreta della clausola: se, infatti, è dimostrabile che l’apposizione di un termine alla possibilità di denunciare il sinistro ha l’effetto di vanificare o fortemente ridurre l’ambito della copertura assicurativa, rendendo il premio pagato privo di reale controprestazione, allora la clausola dovrà reputarsi nulla; ma se, al contrario, è dimostrabile che la decadenza interviene dopo un lasso tempo sufficientemente ampio (ad esempio un quinquennio), decorso il quale l’esercizio di azioni è [continua ..]

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3. Nomina sunt consequentia rerum: non č il nome che fa il contratto, ma il suo contenuto

Alla luce di queste sintetiche osservazioni, il compito che la Cassazione ha assegnato alla corte di rinvio, di riscrivere il contratto di assicurazioni senza abdicare alla formula on claims made basis prescelta dalle parti, ma conferendo alla stessa il significato che queste avrebbero dovuto assegnarle, appare molto gravoso, se non addirittura impossibile. Non vi è prova, anzitutto, che sia sempre possibile ricostruire ex post un contratto adeguato, giacché l’avveramento del sinistro pone le parti in una situazione molto diversa da quella che le stesse potevano prospettarsi quando il rischio non si era ancora verificato [4]. D’altronde, è opinabile che, per il sol fatto di avere dato rilevanza alle richieste di risarcimento pervenute in costanza di contratto, le parti abbiano sicuramente voluto stipulare un contratto on claims made basis. Nel caso di specie la clausola contrattuale – pur se contenente parole del tipo: «richieste di risarcimento presentate per la prima volta nel corso del periodo di efficacia della assicurazione» – non poteva giudicarsi sicuramente espressiva della volontà di formulare un contratto on claims made basis. Ed, infatti, una polizza annuale di responsabilità sanitaria on claims made basis, senza alcuna forma di retroattività e con una limitata ultrattività, è verosimilmente inidonea a trasferire all’assicuratore alcun rischio: se giungeranno in quell’anno richieste di risarcimento, saranno riferibili a fatti generatori anteriori, e risulteranno dunque sinistri scoperti; per converso, per i fatti generatori di danno verificatisi nell’anno è sostanzialmente impossibile che giungano richieste risarcitorie nel medesimo e altamente improbabile che giungano nell’anno successivo un numero adeguato al rischio corso. In altri termini, la combinazione tra i tre elementi ricavabili dalla clausola – la breve durata, l’assenza di retroattività e la limitata ultrattività – dovevano deporre per una qualificazione della comune intenzione delle parti nel senso di un’assicurazione on loss occurrence basis, seppur affetta da una limitazione tanto significativa a fare valere richieste di risarcimento giunte oltre un anno dalla scadenza del contratto da risultare priva [continua ..]

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4. Dal contratto inadeguato al rimedio inadeguato?

I rilievi appena mossi conducono a ricordare le sentenze gemelle del 2017 [6] con le quali la terza sezione della Cassazione, prima di investire – come doveroso [7] – le Sezioni Unite, aveva affermato il principio secondo cui l’assicurazione con clausola claims made è sempre immeritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, a norma dell’art. 1322, comma 2, c.c. qualora non preveda una garanzia postuma per tutti i fatti produttivi di danno a terzi che si verificano nel periodo di assicurazione. Il che, com’era stato da più parti contestato [8], si risolve nell’applicare alle polizze on claims made basis anche il regime dell’assicurazione on loss occurrence, a parità di premio. Il che è ovviamente inaccettabile. La questione è stata risolta definitivamente dalle Sezioni Unite del 2018, escludendo che possa essere legittima in generale una riscrittura giudiziale del contratto atta a rendere un contratto claims made anche di tipo loss occurrence. Nel caso di specie, perciò, mentre sarebbe stato astrattamente possibile affermare – come ha fatto la Corte d’appello – che non di polizza claims made si trattava, bensì di polizza loss occurrence, non è invece ammissibile una riformulazione della clausola claims made aggiungendo ad essa una garanzia postuma illimitata, come invece avevano fatto le sentenze gemelle del 2017. Ne consegue che la Corte d’appello, in sede di rinvio, dovendosi conformare alla decisione della Cassazione, dovrà necessariamente mantenere la formula claims made. Ma sarà sforzo vano perché, all’accertamento della nullità della clausola, non potrà fare seguito l’accoglimento della domanda di manleva, dato che, per tal via, il sinistro risulterà comunque scoperto. Come notato dalla stessa Cassazione, la claims made impura (quella che esige, come nel caso di specie, che richiesta di risarcimento e fatto dannoso avvengano nel periodo di assicurazione), se reputata inadeguata, si deve convertire o in claims made pura, con retroattività illimitata, o in claims made mista, con una retroattività limitata: secondo i vari modelli diffusi nella prassi, [continua ..]

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NOTE

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