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Smart contract y seguro. Entre un derecho en clave analógica y una tecnología disruptiva

Abel B. Veiga Copo, Ordinario de Derecho Mercantil – Universidad Pontificia Comillas de Madrid.

¿Cómo evolucionará el contrato de seguro en un entorno de inteligencia artificial? La tecnología no opera en el vacío legal. Puede anticiparse al derecho, pero éste, ha de dotarle de un marco, de unas reglas de juego, de unas parcelaciones claras en su actividad y ámbito de actuación. Aquélla, la tecnología, sí tiene capacidad para hacer reaccionar a éste – bien sea limitando o acotando su alcance, bien adaptándose paulatinamente a su desarrollo – procurando dotar de un marco de regulación y ordenación a todo lo que la tecnología es capaz de abarcar, desde las personas, a las relaciones jurídico-económicas y la interacción social. La cuestión es de avance sincronizado, de moldeamiento de uno, el derecho, a la otra, la tecnología. Mas ¿estamos ante una revolución tecnológica pero no jurídica?

PAROLE CHIAVE: contratto di assicurazione - Big Data - intelligenza artificiale - Spagna

Smart contract and insurance. Between an analogical law and a disruptive technology

How will the insurance contract evolve in an artificial intelligence environment? Technology does not operate in a legal vacuum. It can anticipate the law, but the law must provide it with a framework, rules of the game and clear divisions in its activity and scope of action. Technology does have the capacity to make it react – either by limiting or limiting its scope or by gradually adapting to its development – by trying to provide a framework for regulating and organising everything that technology is capable of covering, from people to legal-economic relations and social interaction. The question is one of synchronised progress, of shaping one, the law, to the other, technology. But are we facing a technological revolution but not a legal one?

Sommario:

1. Introducción - 2. La determinación del objeto contractual - 3. Aleatoriedad y Smart contract - 4. Las lógicas de un Smart contract - 5. El complejo enroque de incrustar el Smart contract en la arquitectura del derecho contractual - 6. Mas allá de una forma o formalidad digital. El Smart contract no es una mera forma digital - 7. El condicionado de una póliza y el Smart contract - 8. Conclusión - NOTE


1. Introducción

La tecnología no opera en el vacío legal. Puede anticiparse al derecho, pero éste, ha de dotarle de un marco, de unas reglas de juego, de unas parcelaciones claras en su actividad y ámbito de actuación. Aquélla, la tecnología, sí tiene capacidad para hacer reaccionar a éste – bien sea limitando o acotando su alcance, bien adaptándose paulatinamente a su desarrollo – procurando dotar de un marco de regulación y ordenación a todo lo que la tecnología es capaz de abarcar, desde las personas, a las relaciones jurídico-económicas y la interacción social. La cuestión es de avance sincronizado, de moldeamiento de uno, el derecho, a la otra, la tecnología. Mas estamos ante una revolución tecnológica pero no jurídica? La cuestión pasa por una elección. Una simple elección, dual, a saber, o la creación de un nuevo marco jurídico autónomo, propio, descentralizado y radicalmente nuevo creado por la propia ley de los números, de los algoritmos o, por el contrario, la adaptación y “acomodamiento” a las viejas reglas del derecho contractual y de obligaciones que homogenicen las nuevas realidades tecnológicas con los esquemas legales y mentales del derecho de los contratos. Una adaptación que, significaría entender y auspiciar un derecho evolutivo que, como antaño, aconteció con la lex mercatoria toda vez que las viejas reglas civiles eran desfasadas e inservibles para un comercio creciente, hoy lo haría para la lex informatica o criptografica. Frente a una opción más radical que es y significa, tabula rasa con lo que ahora mismo existe, se alza una nueva opción, a saber, la creación ex novo de un marco jurídico radicalmente nuevo, elaborado por el desarrollo mismo de estas nuevas tecnologías. Cuáles son esas nuevas reglas que el derecho alumbrará fruto de esta evolución encadenada de la tecnología es quizás, ahora mismo, una de las grandes incógnitas jurídicas de nuestro tiempo. Entre la adaptación y lo nuevo, la irrupción de un posible y específico nuevo marco fruto del desarrollo digital y todo lo que ello conlleva, con más o [continua ..]

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2. La determinación del objeto contractual

No puede ignorarse que, al margen de la forma contractual tradicional o la inteligente, el contenido, al esencial contractual, ha de ser idéntica. Ahora bien, qué ocurre si el objeto del contrato no está perfecta y detalladamente determinado, tampoco con variables exactas para la determinabilidad, esto es, pensemos en la ambigüedad que puede darse en el seguro a la hora de delimitar objetiva, subjetivamente, cuantitativamente el riesgo asegurable y las dudas que sobre el mismo pudieran suscitarse y que, a la postre, además, requerirán de una actividad hermenéutica [9]. Pero sin duda será con la irrupción de la cadena de bloques donde el contrato inteligente encuentra el hábitat, de momento perfecto, para desplegar su potencialidad. Un hábitat que, sin embargo, presenta fuertes contrastes y no meras disrupciones [10]. Una potencialidad que, como bien se ha señalado, parte de dos premisas muy claras, a saber, “la digitalización de la confianza mediante la certeza de la ejecución” y la “creación de eficiencia mediante la eliminación de los intermediarios y los costes que aportan a las transacciones” [11]. Mas ¿cabe todo en un Smart contract? ¿Cuáles son y deben ser sus límites? [12] Y si una de las partes no quiere cumplir el contrato, ¿es posible en el Smart contract el incumplimiento, sea éste total o parcial, o la irrupción sobrevenidamente de circunstancias especialmente onerosas para una de las partes que rompen el equilibrio o el sinalagma? [13] Otra cuestión es, en verdad, la idoneidad o no de estas cadenas, su flexibilidad versus rigidez en cuanto plataformas de cara a poder gestionar negocios jurídicos complejos [14]. A cuestiones tan axiales de una relación jurídica como la apreciación y valoración de la buena fe, la culpa, etc., y que atienden a parámetros de comportamiento conductual subjetivo de las partes y la realización de las prestaciones [15]. Expresión además holística, abarcante extensivamente o envoltorio –wrappercontract- y sin embargo no definida con concreción y menos categorización [16]. Un término paraguas o pantalla con vocación de generalidad o generalización, y [continua ..]

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3. Aleatoriedad y Smart contract

Una contratación inteligente – empleemos en sentido vasto o sumamente laxo el término de contratación en este momento – que está encontrando, no solo potencialmente, sino ya en la realidad actual, un gran campo de actuación en los mercados financieros y sobre todo en la configuración, adquisición y transmisión de productos financieros [28]. Ahora bien, ¿son más proclives al empleo o la adaptabilidad al Smart contract, los contratos aleatorios? [29] Piénsese, cómo no, en el contrato de seguro, hasta el presente, y quizás hasta la irrupción de estas nuevas tecnologías, era el contrato aleatorio por excelencia, pese además, de la fuerte impronta que en algunos países está teniendo la reconfiguración del derecho de obligaciones y el eje aleatoriedad versus conmutatividad de los contratos [30]. ¿Big data y aleatoriedad pueden convivir? ¿Y el dato con la esfera de la privacidad e intimidad máxime cuando todavía hoy no se ha puesto coto o limitación a la ingente cantidad de datos que sobre una persona pueden circular en las redes sociales? ¿Hasta qué punto podemos hablar de modernización del contrato en el ámbito del seguro? ¿Cómo influyen los datos en la valoración del riesgo y, por ende, en la aleatoriedad real del contrato de seguro? [31] ¿Qué es un dato? [32] Un dato ¿es información? ¿encierra en sí mismo conocimiento? [33] Pero, ¿y la utilidad tanto intrínseca como extrínseca del dato y su caracterización e incidencia en el riesgo y para el riesgo real y asegurado en una relación jurídica durarera como normalmente es un contrato de seguro? El riesgo está presente en cualquier manifestación, actuación de la vida. En su actividad, en su desarrollo, incluso en lo circunstancial. Pero esa circunstancialidad que rodea al riesgo, esa actividad que cada día puede cambiar su configuración, es hoy cognoscible a través de sensores, indicadores, etc., que permiten tamizarlo, ponderarlo, analizarlo e incluso advertir su discronía con el que sirvió de base para perfeccionar el contrato de seguro y, a la postre, tarificar. Cómo [continua ..]

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4. Las lógicas de un Smart contract

Ahora bien, hablar de Smart contract exige perimetrar su naturaleza, su esencia y estructura [77]; entrar con bisturí afilado en su arquitectura intrínseca, deslindar si verdaderamente estamos o no ante un genuino contrato y si responde fisiológica, fenomenológicamente, o quizás, patológicamente, a un contrato o por el contrario, si tenemos que superar el dogmatismo y anclaje tradicional de lo que es el derecho de contratos, pero también saber por qué fases o etapas discurre un Smart contract [78]. Exige penetrar en su lógica, una lógica que no es otra que la de un procedimiento o código de programación que trasciende a un solo ordenador o máquina, para desarrollarse e implementarse en una red [79]. Pues, en verdad, ¿estamos ante genuinos contratos o es una exageración de un nomen iuris sesgadamente adjetivado y que pretende objetivar un concepto, cual es el de contrato? [80] Descifrar la naturaleza del Smart contract exige como premisa básica deslindar objetivamente la realidad fáctica y tangible del fenómeno [81]. Qué es, cómo se plasma, cómo interacciona, qué refleja, cuál es el contenido de un Smart contract [82]. ¿Es válida una noción abstracta de contrato que englobe esta nueva realidad? ¿urge la tipicidad codicial o por ley especial? [83] ¿Cómo acondicionamos o escribimos los actuales déficits dogmáticos y lagunas tanto en el análisis del Smart contract como en su ejecución y cuestiones de responsabilidad respecto de estas nuevas tecnologías? [84] Pensemos en dos hechos, de un lado, aquellas situaciones, variables que cambian el riesgo o cambian los parámetros del coste y tarificación de la prima o el valor del objeto asegurado constante el contrato de seguro y que trastoca el riesgo, el valor y la prima fijada inicialmente, ¿puede algorítmicamente mantenerse equilibrada estas variables durante toda la vida del contrato de seguro? Y en segundo lugar a efectos de ejecución final del contrato de seguro que es el pago de la indemnización, toda vez que se ha verificado el siniestro primero, que éste entra en la cobertura natural del riesgo asegurado segundo y, en último [continua ..]

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5. El complejo enroque de incrustar el Smart contract en la arquitectura del derecho contractual

¿Es un Smart contract un contrato en realidad? [89] ¿A qué responde su fisiología, su patología programática, a un contrato? Acaso el hecho de su forma o formato ¿brinda la categorización de contractual? [90] ¿Resiste la regulación del derecho de contratos del código civil la irrupción de un contrato inteligente y si es así, cómo lo estructuraríamos? Y si no lo es ¿por qué aceptamos denominar como tal a algo que induce y conduce sin duda a engaño o a equívocos? [91] Y si lo es, en cambio, ¿estamos ante un contrato homónimo o cuando menos, comparable, a cualesquier otro que configura el derecho contractual? [92], conviene no desdeñar, además, como las partes consienten, se vinculan a través de una serie de cláusulas órdenes programadas, que, cumplidas, activan la eficacia ejecutiva del contrato, mas, ¿responde a alguna patología capaz de identificarse o catalogarse conforme a los esquemas contractuales que conocemos en la práctica? [93] Como nos planteábamos al inicio de esta parte dedicada al Smart contract, las aristas, las dudas, pero, sobre todo, el tratar de desmenuzar y analizarlo teniendo en mente el esquema negocial prototípico del viejo derecho de contratos hace que distorsionemos la dimensión misma con que se somete a nuestro escrutinio. ¿Es este el camino más correcto, esto es, ponderar y tamizar el Smart contract sobre la patina de un derecho de contratos codicial tradicional? ¿Cómo se perfecciona un contrato inteligente, qué pasos, qué elementos perfectivos contiene? Lo que presupone tener clara una cuestión, a saber, qué papel instrumental juega el algoritmo, qué papel en el engranaje de un contrato o al menos en la lógica contractual que todos tenemos. ¿Cómo se conocen las partes, cómo suscriben un precontrato o tratos preliminares? ¿Qué lenguaje prestan? [94] ¿cómo se cumplen con los elementos esenciales del contrato y cómo ante la ausencia de los mismos? ¿Es el código informático en el que se transcribe el Smart contract una forma escrita? [95] ¿Cómo monitorean o [continua ..]

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6. Mas allá de una forma o formalidad digital. El Smart contract no es una mera forma digital

Pero sin duda una de las cuestiones centrales es dirimir si en verdad estamos o no ante algo más que una mera forma o formalidad digital o de soporte que recoge y exterioriza un vínculo [145]. Dejemos la circunstancia, en lo puramente formalístico, y centrémonos en la esencia, en el contenido contractual. Y aun siendo importante como se plasma ese documento informático por denominarlo en vieja terminología, la clave pasa por la realidad del contenido y su pretendida, al menos, inalterabilidad objetiva [146]. Esto es, si incorpora un plus, y si por tal entendemos la ejecución y cumplimiento per se y de modo automatizado (ajeno por tanto a inputs o actuaciones ex post o simultáneas del ser humano) de las obligaciones que esa relación jurídica integra y depara para las partes e incluso, tratándose de un seguro, para terceros, sean éstos víctimas o perjudicados o sus causahabientes/derechohabientes, sean beneficiarios para ciertas clases de seguro [147]. Debemos, cuando menos, plantear, o tratar de hacerlo, un análisis sobre la patología del Smart contract que nos permite indagar y perimetrar su auténtica naturaleza, la búsqueda de su fisiología que nos permita contrastar y averiguar su esencia más intrínseca, bien como contrato, bien como instrumento o parte meramente ejecutiva de una relación contractual. Y hacerlo desde el prisma de los elementos esenciales del contrato. Y donde interrelacionar derecho y tecnología no es algo sencillo ni quizás, cómodo [148]. Para ello no solo debemos parapetarnos en aspectos sobre esta esenciales, consentimiento, objeto y causa, también en otros más accidentales como es la forma. ¿Estamos ante un contrato si el mismo reviste la forma de un Smart contract y a renglón seguido, qué ocurre con la forma, con el requisito formal de estos pretendidos contratos?¿Son todos idénticos, o responden a un minimum denominador y que reúne los requisitos idóneos? [149] Si un contrato inteligente es contrato y la fuerza o una de las matrices y motores del mismo es la ejecución, en realidad, una ejecución in-disputada y eficaz, la finalidad parece loable, otra cuestión es saber si se sacrifica algo, sea puramente contractual, [continua ..]

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7. El condicionado de una póliza y el Smart contract

Una de las cuestiones, más allá de la forma digital y el requisito ad solemnitatem o no, que presenta el Smart contract, es el de determinar no solo qué sucede con los condicionados sobre todo en aquellos contratos, que como el de seguro, pero también otros de los mercados y no solo financieros, sino también por ejemplo el de la energía, que se realizan en base a condicionados generales, se adaptará y en qué formato a esta contratación [195]. Es claro que una cuestión es que estandaricemos el Smart contract dado que reúne comportamientos y patrones de activación muy homogéneos y otra, bien distinta, es saber cómo integrar en éste los condicionados generales de la contratación, amén de los particulares y especiales, que un contrato como el de seguro depara [196]. Ahora bien, debemos preguntarnos ¿entra dentro de la categoría de contratos de adhesión un Smart contract? [197]. ¿Existe acaso un modelo tipo, o formulario genérico de Smart contract con sus condicionados y extrapolable a cualesquiera relación o transacción jurídica económica? Mas antes una premisa inequívoca, ¿cuál es el proceso de toma de decisiones y más cuando las mismas se caracterizan por su complejidad en un Smart contract? [198] En efecto, si el contrato de seguro no puede subsistir sin condicionado, sin cláusulas, cualesquiera que éstas sean por diversa que pueda ser su funcionalidad y finalidad, tampoco lo hará cuando esa misma contratación se realiza a través de Smart contract con autoejecutabilidad de prestaciones y de las relaciones jurídicas [199]. Este canalizará de algún modo y en formato que pueda ser leído y comprendido ese condicionado, bien preservándolo en un dispositivo cerrado y documento electrónico como hasta el presente, bien, traduciéndolo a su lenguaje codicial algorítmico [200]. Ahora bien, si el programa, si el software no prevé una cláusula, o un condicionado, ¿integra o forma parte del Smart contract éste aunque se presente a extramuros de esta contratación y se vehicule por los cánones formales conocidos cual un anexo a la [continua ..]

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8. Conclusión

Pese al fuerte influjo de las nuevas tecnologías y la valoración real e incipiente de la digitalización en el contrato de seguro, lo cierto es que el Smart contract no es un contrato per se. El jurista debe adoptar una posición de neutralidad valorativa pero en todo caso, analítica y diseccionadora de estos Smart contracts diseccionando, primero, su vastísima fenomenología, segundo, si somos capaces de detectar y vertebrar unos presupuestos patológicos claros de cara a configurarlos o no como contratos, o dotarles de una cierta fisonomía contractual asimilable a la que rige en el derecho tradicional, lo que exige, sin duda, y conforme a los cánones de los elementos esenciales del contrato que abrigan nuestros códigos civiles.  ¿Es la forma o es la substantia lo que define y perimetra a la hora de la verdad el Smart contract? O planteado en otro modo, ¿qué diferencia y que autonomiza a un contrato digamos tradicional de un contrato llamado ahora inteligencia y que se basa ante todo en cifrados, en algoritmos? No es el Smart contract, pese a lo que tanto se proclama, ni infalible ni absoluta y radicalmente ejecutable de inmediato. Siempre hay un resquicio para la controversia, para el conflicto, para la mutación del sinalagma, cuestión distinta es cómo operaría ese cambio en una obligación tan automatizada como es traducir una disposición a un código que activa y ejecuta una orden y si un tercero, un oráculo debería o no intervenir. Concretar, canalizar, vertebrar en el contrato de seguro el lenguaje y la técnica algorítmica es el reto. El mismo que deberá permitirnos perfeccionar contratos “completos”.

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NOTE

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